物业承包【多篇】

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关键词：土地承包经营权 抵押 物权说

农村土地承包经营权的流转在我国法律和法学界都已经达成共识，都是支持土地流转，但对于土地承包经营权的抵押一直存在争议，本文将做具体分解。

一、土地承包经营权的性质

土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，是农民对土地的一项基本权利。在法学界，对土地承包经营权有两种争议，分为债权说和无权说。(1)债权说。此种认为土地承包经营权是依据土地承包合同成立土地承包关系，承包合同的发包方和承包方受承包合同的约束，承包人未经发包方的同意，不能转包，有债权的形式；另外承包合同不能对抗善意第三天人。债权说不能对抗社会第三人，反介入的权能低，不能对承包人进行很好的保护。(2)物权说。大多数学者认为：土地承包经营权依据法律规定，以承包合同的形式确立，承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制，利用的权利；土地承包经营权是具有排他性质的财产权；不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性。我国《物权法》第一百二十五条的规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权规定为物权，能更好保护承包经营人的权利，可以对抗一般人和所有权人。能更好的稳定承包关系，能让承包经营人更放心安心的经营土地。我个人认为土地承包经营权规定为物权更合适。

二、土地承包经营权抵押的困境和可行性

土地承包经营权的抵押，是指抵押人(即承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，为担保自己或他人债务的履行，不转移土地占有，将物权性质的承包经营权作为债权担保的行为。抵押人不能按照约定履行债务时，抵押权人(即债权人)依照担保法规定，拍卖、变卖该承包经营权，并从所得价款中优先受偿。在我国土地承包经营权的抵押一直存在争议，对于争议将做具体的分解。

(一)禁止土地承包经营权抵押的理由

我国国内对有许多学者反对土地承包经营权抵押，原因如下：(1)土地保障说。在中国，土地不仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生产生活主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地没有了土地承包经营权，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障。(2)保护耕地说。农村土地承包经营权抵押的实现，将导致权利的流转，可能引起大量农用地转化为商业开发用地，不利于耕地的保护。(3)土地兼并说。土地承包经营权的抵押会导致土地的大量兼并，很容易造成农村的两极分化，导致很严重的社会问题。

(二)土地承包经营权抵押的可行性和可能性

1.以上的理由不成立。我国现阶段的发展状况是人多地少，在许多农村，土地是无法养活整个家庭，大部分家庭都是靠外出打工，才能生活，他们的生活保障不是靠农村的土地，而是依靠自己的劳动力来生存。保护耕地说更是无理由了，《物权法》和《土地承包法》严格禁止非农建设，不会存在商业开发的问题。土地兼并说发生的可能那时封建社会时生的事情，我国是社会主义时期，土地属于公有制的，土地承包经营权的抵押只是一个融资方式，不是一个兼并的方式，在农民不能到期付款的时候，可以与银行协商继续承包，或以其他方式保留使用土地承包经营权，让农民在有能力的时候再还款，不可能出现大量兼并的问题。

2.承包经营不存在法理障碍。我国宪法1988年修正案以及《中华人民共和国土地管理法》都规定“土地使用权可以依法转让”,《中华人民共和国农村土地承包法》第32条、第41条规定家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让。法律允许以家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让，而设立在土地承包经营权上的抵押权的实现方式则是通过拍卖、变卖等方式将土地承包经营权转让后就所得的价款优先受偿。而《中华人民共和国担保法》却禁止对耕地进行抵押。虽然以家庭承包取得的土地承包经营权抵押存在法律障碍，但并不存在法理障碍。因为，如前所述，无论是《农村土地承包法》,还是《物权法》,都允许该类土地承包经营权以转包、互换、转让等方式流转。土地承包经营权转让的后果是转让方失去土地承包经营权，而土地承包经营权抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包经营权。

3.法律规定不公平。《物权法》和《担保法》都对四荒取得承包经营权的土地可以进行抵押。而对于取得土地承包经营权的土地，不属于四荒就没有权利进行抵押，有违法律公平的价值。

4.土地抵押有现实基础。在东南沿海的许多省市的农民都愿意进行抵押。现实中，一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中显示，希望拥有抵押权的达到三成，而在江苏省个别市区，已有近六成的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押，事实上，农村土地承包经营权的转让已经成为一种大量发生的客观现象。在中国的许多农村，土地的收入严重减少，很难养活一个家庭，大部分农民的生活主要还是靠外出打工生活，农民对土地的依赖性正在降低。另外，土地承包经营权的抵押只是给农民一个融资的途径，农民按时还款不会出现土地兼并的问题。在许多试点的地区，大部分的农民都按时还款，所以，土地抵押有较强的现实基础，有很大的可行性。

三、土地承包经营权抵押制度的设计

由于农户利用土地承包经营权抵押贷款而获得的资金，其投向具有周期长且利润低的特点，因此，土地承包经营权抵押的制度设计只能借鉴国外的经验，建立由政法特设的类似国外土地银行的金融机构，由其提供抵押贷款。土地经营承包经营权抵押制度设计除了设立政策银行外，还要考虑其它因素，制度具体内容如下：

《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。显然，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理论界和实践中，往往把土地承包权等同于土地承包经营权，混淆了两种不同的法律涵义和属性，不利于“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”和“维护农村土地承包当事人的合法权益”。本文主要通过对家庭承包中的农民土地承包权与农户土地承包经营权进行深入研究，以便理清两者的各自特征和区别，切实达到依法保护土地承包经营权。

一、农民土地承包权的概念和特征

土地承包权自20世纪70年代末农村实行农业生产责任制以来，既已客观存在，农民人人享有土地承包权。到1993年7月2日《农业法》颁布，使“承包权”上升为法律范畴，原《农业法》第13条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权”。 ……此处隐藏16765个字……度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。

（一）土地承包经营权流转的必要性问题

关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的家庭联产承包责任制是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在家庭联产承包责任制建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。

（二）上地承包经营权流转制芳设计

虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承

此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。

四：土地承包经营的行政管理

（一）农村承包经营公司的管理

农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。

（二）农用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自主权，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。

五：关于土地承包经营权保护的问题

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